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Concurrencia de retrasos. El escenario
¿Tiene derecho el Cliente a reclamar «liquidate damages» por retrasos inducidos por el Contratista, cuando de forma simultánea el propio Cliente ha inducido retrasos al proyecto?, de la misma manera, ¿Tiene el Contratista derecho a la reclamación de una extensión de tiempo y los costos asociados, como consecuencia de un retraso ocasionado por eventos responsabilidad del Cliente, en una situación en la que el Contratista también impactaba el proyecto retrasándolo?
Concurrencia de retrasos. La problemática legal y técnica
El concepto de Concurrencia de retrasos es uno de los más complejos y controvertidos de entre aquellos relacionados con las reclamaciones en el ámbito de los proyectos internacionales de ingeniería y construcción y en un escenario de análisis forense de retrasos.
La complejidad deriva de la existencia de controversia tanto en los aspectos legales como técnicos, que el concepto implica. Una cosa es que determinemos técnicamente la existencia de concurrencia y otra, las consecuencias legales que se puedan derivar; ambos aspectos generan discusión y la respuesta a las preguntas iniciales, no es directa.
El origen de la controversia legal reside en la distinta interpretación que se hace en las diferentes jurisdicciones internacionales al respecto de los aspectos de responsabilidad y compensación en el caso de la existencia de retrasos concurrentes por parte del Contratista y del Cliente, sobre todo cuando el contrato no establece directrices claras al respecto.
Concurrencia de retrasos. Interpretaciones legales
Es decir, de las diferentes interpretaciones pueden surgir diferentes resultados al respecto de otorgar, o no, derechos al Contratista a extensión de tiempo y además, de compensación económica, o en el caso del Cliente, derecho a la aplicación de «liquidate damages».
Esas distintas interpretaciones, ante la cuestión planteada al inicio del artículo, se concretan en los siguientes enfoques:
- «Apportionment»
- «American approach»
- «But-for test»
- «Dominant-cause approach»
- «Malmaison approach»
- El llamado «New test»:
No siendo el objeto de este artículo el cubrir los aspectos legales ni de administración de contratos, un buen resumen de dichos enfoques y del resultado de su aplicación se puede encontrar en el siguiente enlace:
https://www.hoganlovells.com/en/publications/concurrently-delayed
Concurrencia de retrasos. Aplicaciones prácticas
A efectos prácticos, el interés del concepto de concurrencia radica en que puede ser utilizado como defensa, tanto por Contratista como por el Cliente, a los efectos de, en el caso del Contratista, evitar que se le apliquen «liquidate damages» y en el caso del Cliente, evitar el soportar, además de la concesión de una extensión de tiempo, los costes incurridos por el Contratista asociados a dicha extensión («delay damages»).
Si como Contratista recibes una reclamación por «liquidate damages» lo normal es que intentes responder argumentando la existencia de concurrencia, circunstancia que demostrada, permitirá la recuperación de dichos «liquidate damages». Si como Cliente recibes una reclamación de extensión de tiempo con costos asociados, lo normal es que intentes demostrar concurrencia con el objeto de, no tanto evitar la extensión de tiempo, como los costos por «delay damages» asociados a dicha extensión.
Concurrencia de retrasos. Posición del analista
Desde el punto de vista del análisis forense de retrasos, el analista deberá de tener en cuenta, en el contexto de la determinación de la existencia de concurrencia, en primer lugar, lo estipulado al respecto de dicha cuestión en el contrato, y en ausencia de indicaciones, consultar al administrador del contrato o al equipo jurídico implicado, sobre el enfoque habitual en la jurisdicción en la que se deba dirimir la reclamación objeto de su análisis, por el simple hecho de que, dependiendo de cuál sea ese enfoque, puede ser más adecuada la elección de una técnica de análisis que otra, en función de que dé respuesta, o no, a la cuestión que define esa interpretación.
De hecho, desde el lado del Contratista, el planteamiento desde el inicio de una reclamación relacionada con una extensión de tiempo que pretenda incorporar también la reclamación de compensación por los costos asociados a dicha extensión de tiempo, puede condicionar la metodología de cuantificación del retraso, puesto que no todas las técnicas permiten abordar, a la vez, la cuantificación y la existencia de concurrencia, que será la circunstancia que, demostrada, dé derecho, o no, a esos costos reclamados; desde el punto de vista del analista de retrasos, el escenario es radicalmente distinto.
